孟令法，男，江苏沛县人，中国社会科学院研究生院民俗学博士，现为重庆工商大学社会与公共管理学院讲师，中国民俗学会第九届理事会理事、重庆市孔子儒学研究会秘书长，主要从事口头传统、民间信仰及非物质文化遗产（法）研究。本文认为立法是一个持续性过程，因而《非遗法》所呈现的不足，依然要在保护实践的持续推动中，通过立法者、管理者、传承者以及研究者等不同群体的相互协作予以完善。

2011年2月25日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下称《非遗法》）由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过，并于当年6月1日起正式施行。作为一部行政法，《非遗法》经历了漫长的立法过程，是我国"非遗"保护工作的里程碑，为各级"非遗"保护主管部门提供了行为准则。"非遗"是一个当代国际性概念，从文化保护层面看，它属于"文化遗产"范畴，虽然后者多被视为物质性的。在"非遗"概念进入我国（特别是改革开放）之前，大量"非遗"保护对象被当作"物质文化遗产"的"附属品"，被文化主管部门或相关学术团体所关注，从而为时下的"非遗"保护提供了"项目"发掘的材料基础，更为《非遗法》的条文拟定提供了法理依据。从《保护非物质文化遗产公约》（2003年）可知，其一个重要来源便是《保护世界文化和自然遗产公约》（1972年），更何况在《非遗法》中也制定了对接《中华人民共和国文物保护法》的条文，甚至直接明确了"实物和场所"在"非遗"中的法律地位。因此，对《非遗法》立法过程的梳理，有关"非遗"的国家政策纵然是核心，但也不能忽视"物质文化遗产"保护在我国的生发及其对"非遗"保护工作的影响和推动。

一、“文化遗产法”时代：“物”的保护与“非物”的萌芽

从"非遗"概念的产生来看，源自日本的"无形文化财"也是在"有形文化财"的基础上形成的，而其《文化财保护法》虽兼具"无形"和"有形"两种保护对象，但前者无疑是后者的"衍生"。因此，当日本学者中村淳和韩国学者丁秀珍在梳理本国《文化财保护法》时，才会将此前（甚至19世纪末）的"物质文化遗产"保护政策（法律法规）纳入"非遗法"的形成脉络。与日韩不同，由于时局动荡，清末民国（1830-1949）有关"物质文化遗产"保护的国家法并未制定全面，甚至不具实操性，而针对"非物质"文化民俗（民间文学）的关注，则多生发于知识分子的爱国情怀与学术自觉。此外，尽管中国共产党在当时并未掌控国家政权，但也为"物质文化遗产"保护做出巨大贡献。更重要的是，于"革命根据地"（解放区）形成的"人民的文艺"理念，则为口传艺术（尤其是歌谣）的搜集、整理、改编以及运用带来"民间"基础，而这恰与当今"非遗"所体现的"基层性"相合。这种情形在中华人民共和国成立后的一段时间（1949—1966）并未发生根本性改变，相应的"物质文化遗产"保护政策也在既往成果的借鉴中有所发展。

（一）清末的文化遗产保护政策

我国现代意义上的“物质文化遗产"保护观肇始于对西方图书馆和博物馆的介绍。1839年3月至1840年11月，林则徐主编的《四洲志》率先提及英国兰顿（伦敦）的图书馆和博物馆。自1866年清廷派出第一批官员访欧，归国后他们相继出版了十余部介绍西方博物馆的著作。虽然官方和有识之士已对西方博物馆有了十分清晰的认识，但以国家或官方名义兴建的此类机构却远逊于民间。较早出现的博物馆以上海徐家汇自然博物院（1868年）、亚洲文会上海博物院（1874年）、京师同文馆博物馆（1876年）以及上海格致书院博物馆（1877年）等为代表。

梁启超《论学会》（1896年）所倡导的“学会"工作内容之一便是创立博物馆；康有为《大同书》（1898年）则提出国家和地方都应建设官方博物馆。据此可知，“康、梁二人均认为博物院是一个文明国家的必备机构，是振兴国家、培养人才的重要途径"。然而，国力衰微的清廷则为奖励科技发明、提倡工商业，经总理衙门颁发了我国历史上最早由国家制定的用以鼓励兴建藏书楼和博物馆的文件《振兴工艺给奖章程》（1898年）。同以上"论""书"或"章程"相似，张謇于1903年向清廷所上《上南皮相国请京师建设帝室博览馆议》《上学部请设博览馆议》等并未得到重视，至1905年张謇才于南通兴建了我国第一座现代博物馆——南通博物苑。或许是因国家文物不断外流以及政学两界的不断呼吁，由清廷民政部拟定、宪政编查馆核议的我国历史上首部"文物保护法"，即《保存古迹推广办法章程》于1909年颁布。有学者认为，这部由调查和保护两部分构成的"法律"是"在西方近代文明的影响下，人们对文物价值逐渐有了正确认识，意识到保护文物的重要性和必要性"，并"在借鉴文物保护国际公约和他国文物保护法规的基础上"形成的。此外，清廷为协调地方政权以自我保护，于1908年颁发了我国近代以来第一部"地方自治法"——《城镇乡地方自治章程》。就是这部改革地方管理体制的尝试性"法律"，也不忘将"保存古迹"作为"城镇乡之善举"加以强调，同时还提及要关注"贫民工艺"。

（二）民国的文化遗产保护政策

1、物质文化遗产保护政策

清廷针对“物质文化遗产”的“保护法”具有兼顾地方文化建设的视角。但这些“法律”在改朝换代的动乱年代并没有产生想象中的积极效用。更何况，这些法律颁布后不久，清廷就在“辛亥革命”中覆灭，而这些“法律"也未得到“中华民国”的沿用，最多只是“新法”的参照。中华民国成立后不久，南京临时政府就在中央教育部下设立社会教育司（1912年），并专设一科负责博物馆、图书馆、美术馆、动植物园以及文物收集等事宜。此后，诸如“北京历史博物馆”（1912年）、北京铁道管理学院博物馆（1913年）、故宫文华殿和武英殿古物陈列所（1914年）以及南京明故宫古物陈列所（1915年）等"国立"机构相继成立。

如将视野回归法律的制定与颁行，我们可以发现，1913年由河南民政长张镇芳签发的《河南保存古物暂行规程》是中华民国成立后最早颁行的“文物保护法”。“1915年5月内务部通令各省民政长，并咨行各将军、都统、镇守使等，均应设法保存所辖地区的古物”；1916年北洋政府颁布《古物保存暂行办法》；1921年5月北洋政府所定《修正管理寺庙条例令》公布，《著名寺庙特别保护通则》发行全国。此后，又有一大批以政府为管理主体的博物馆和教育机构成立，而最引人瞩目的则是1925年10月10日以紫禁城为核心设立的故宫博物院。1927年3月，国民政府税务处制定《禁止古物出口办法》；1928年中华民国大学院下设中央古物保管委员会，同年由国民政府颁行《名胜古迹古物保存条例》《寺庙登记条例》《故宫博物院组织法》；1930年6月，民国政府颁布了第一个“国家文物法”——《古物保存法》；1931年7月3日，《古物保存法施行细则》由国民政府行政院发布，并于1933年6月15日正式施行；1932年3月，国民政府内政部出台《清理部管地产修复坛庙古迹章程》；1935年6月，中央古物保管委员会发行《暂定古物之范围及种类大纲》，行政院则公布《采掘古物规则》《古物出国护照规则》《外国学术团体或私人参加采掘古物规则》等。1947年1月1日《中华民国宪法》施行，其内就赋予文化遗产保护以法律地位做了说明。据此可见，民国时的“文物保护法”有一个从法规到法律再到法规的渐进发展过程，并形成了综合与专项、国家与地方相互协同的法律体系。

以上法律法规无疑是颁发于民国相对稳定的时期，而相关行动也取得了一定的保护效果。然而，1937年7月7日卢沟桥事变之后，情形发生了根本性转变，相应的“文物保护法”和“文保机构（或组织）”也进入“停摆状态”，如吸纳众多“文保”专家（如傅汝霖、傅斯年、李济、朱希祖以及董作宾等）的中央古物保管委员会也被行政院裁撤。不过，"文保"人士并未因此放弃保护"国家宝藏"，而故宫文物的南迁与北归即是代表。从整体上看，清末民国时的"物质文化遗产"保护法主要针对可见的古代遗存，但在保护"物质文化遗产"的过程中，以民俗（民间文学）为代表的"非物质性"创造也得到了主管部门与"文保"专家的注意。

2、民俗文化的搜集、整理及研究

清末民国时的"物质文化遗产"与"非遗"是文化遗产保护的两个方面，只不过，前者是有政府法律法规支撑的，后者则是带有一定物质依附性的"国故"。而以蔡元培为代表的国民政府的文化和教育要员，不仅在文物保护的立法和操作中起到至关重要的引导作用，也对以民俗（民间文学和传统工艺）为表现形式的"非物质文化"加以提倡，因而对民俗（民间文学和传统工艺）的搜集、整理及研究也就带上了象征性的国家后盾。早在1911年，清末学者张亮采遗著《中国风俗史》由商务印书馆出版，内中就有大量有关"物质民俗"的描述。此后，这类研究越来越多，且涉及面越来越广，而这或同1918年开启的"北大歌谣运动"以及1921年北京大学国学门所设歌谣研究会、风俗调查会及方言调查会等密切相关，就连以物质为保护（研究）对象的古迹古物调查会也意识到：其所开展的科研活动也需"地质学、人类学、宗教史、文明史、土俗各项人材协为合作"。据此可知，"土俗"对"物质文化遗产"的保护也是很重要的。此外，一个在中国传统营造学研究上具有极强影响力的私立学术机构——中国营造学社——于1930年2月在北京正式成立，其社长朱启钤曾任北洋政府高级官员，而副社长梁思成、刘敦桢则是著名的历史学家和建筑学家。中国营造学社在法律允许的范围内，对我国传统建筑的保护、研究、宣传以及教育做出了巨大贡献。

有学者指出"中国营造学社所开展的系列工作不仅是在研究和保护实体建筑物，也收集整理工程技艺、民间经验等，传承无形的知识遗产。从学社成立时'收集整理和保存一切与营造文化相关'的出发点来说，'信仰传说仪文乐歌，一切无形之思想背景'等都处于其研究视野之中。学社成立之初的首要任务便是'沟通儒匠，竣发智巧'，搜集各种民间抄本（如匠人经验总结、师徒薪火相传的课本或口诀等），用现代建筑学的眼光加以释读和整理、出版，以期传承"，此外"学社还汇集技艺传承者的相关资料，编纂《哲匠录》，'不仅收集、记录营造工匠事迹，还对叠山、锻冶、陶瓷、鬆饰、雕塑、仪象、攻具、机巧、攻玉石、攻木、刻竹、细书画异画、女红等匠师材料进行搜集'"。其实，清末状元张謇早就关注到传统手工艺的"传承"问题，他不仅将闻名吴县的沈寿作品《耶稣像》和《女优倍克像》藏于南通博物苑，更在振兴民族工商业的期望中，"为使沈寿能继续传授其技艺，于1914年在南通女师范学校附设女红传习所，延请沈寿教学"，并据沈寿晚年对刺绣技法的口述中，写成一本名为《雪绣谱》（1918年）的专著。由此可见，对早期"物质文化遗产"的保护者和研究者来说，口传文学、传统技艺及民间信仰等"非物质"创造也是极其重要的民族文化遗产，因此需要同物质文化一样等而视之。

3、"文化遗产"概念的"非物质"认知

相较于当下对"文化遗产"的"物质性"认知，这一术语民国时就已在部分学者的探讨中显露出"非物质性"。马伯相在《为日祸敬告国人》中写道"追怀己往历史之光荣，先民缔造之文化遗产"，即指"文物声名"，包括先辈传承下来的物质与精神财富。胡适在《中国文艺复兴运动》的演讲（1933年，芝加哥大学）中所言"文化遗产"，则有"文化传统"的意涵。此后，嵇希宗《万里长城：中国古代文化遗产之一》和黄峰《怎样接受文化遗产》等也探讨或使用过"文化遗产"。有学者指出，民国时的"文化遗产""更多用来指精神遗产"，且"偏重于文化艺术的'文化遗产'观念，颇有些接近于在尊重文化多样性基础上逐步形成的'非物质文化遗产'概念"。正如石公牧在《寄青年：怎样接受文化遗产》中所讲：以社戏、灯会为代表的文化表现形式，虽有简陋之处，但"表现的东西，终究是我们民族数千年来的文化产物，一直传留了下来"，因此"一切的文物艺术，诗词歌赋，也是我们民族文化的遗产"。郑伯奇在《民俗：活的文化遗产》（1947年）中更是直言："各地的风俗习惯，各地的方言谚语，各地的歌谣、传说、故事、地方戏等所谓民间文艺，这一切可以包括'民俗'这一个名称的范围之内"，而"民俗也正是一个民族的活的文化遗产"。由此可见，20世纪40年代的我国学者已经充分认识到，除了可见之"物"，"文化遗产"还有不可见之"非物"的"民俗"一面。